Exp: 03-006224-0007-CO

Res: 2005-06224

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas con dieciséis minutos del veinticinco de mayo del dos mil cinco.-

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por Lynx Veinte Veinte L.V.V. S.A., contra la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en el sentido de dictar medidas cautelares atípicas en contra del administrado con fundamento en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Interviene como apoderado especial de la empresa accionante Rubén Hernández Valle, mayor, abogado, portador de la cédula de identidad número 1-342-665, vecino de Montes de Oca, y Farid Beirute Brenes, en representación de la Procuraduría General de la República.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:15 hrs. del 6 de junio de 2003 (visible a folios 1-5), el accionante solicitó que se declare la inconstitucionalidad de la jurisprudencia reiterada del Tribunal Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda de dictar medidas cautelares atípicas en contra de los administrados con fundamento en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por estimarla contraria a los artículos 11, 28, 33 y 154 de la Constitución Política. Indicó que la norma citada no autoriza la imposición de este tipo de medidas, ya que, lo que establece es el derecho de solicitar la suspensión del acto impugnado cuando su ejecución pueda causar daños de difícil o imposible reparación, sin que allí se establezca la posibilidad implícita ni explícita de imponer medidas precautorias atípicas a favor de la administración y en perjuicio de los gobernados. Considera el accionante que con la jurisprudencia
impugnada se violentan tres principios constitucionales que son, en su criterio, los siguientes: el de legalidad, reserva de ley y de igualdad ante la ley. Señaló que el artículo 11 de la Constitución Política deriva el principio de la mesurabilidad de las potestades públicas, por el cual en ningún caso se puede constituir un poder susceptible de expansión indefinida o ilimitada. Así, toda potestad pública debe estar conferida por la Constitución o la ley, las que deben fijarle sus alcances y límites; además, el origen directo de toda potestad son las normas y no los actos jurídicos subjetivos y determinados. Por ello, los jueces contencioso— administrativos violentan el artículo 11 de la Constitución Política en el tanto se arrogan potestades que el artículo 91 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no les confiere, por lo que el establecimiento de medidas cautelares no puede ser por vía de interpretación jurisdiccional, ya que las potestades públicas deben estar dadas por ley, y en el ordenamiento jurídico nacional no existe un apoderamiento general de potestades públicas por parte del Estado. Por otra parte, alegó que la Sala Constitucional ha reiterado que la reglamentación y por ende la restricción de los derechos fundamentales está sujeta a una reserva de ley formal por exigencia del artículo 28 de la Constitución Política, principio aplicable también a la potestad jurisdiccional, cuando como resultado de su ejercicio se restringen derechos fundamentales, como en este caso en donde por la interpretación impugnada se ha congelado la propiedad de su representada, medida cautelar dictada sin fundamento legal expreso limitando el derecho de propiedad. Por último, alega que la jurisprudencia cuestionada viola el principio de legalidad respecto de los terceros que sin ser parte en un proceso se ven afectados imponiéndoseles  una medida cautelar atípica restringiendo un derecho fundamental. El accionante considera discriminatorio y hasta arbitrario que un juez  contencioso- administrativo pueda dictar indiscriminadamente medidas cautelares, tanto en contra de quienes son parte, como de los que no lo son, pues los primeros gozan de status procesal suficiente para ejercer su derecho de defensa, mientras los segundos carecen de ese derecho.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, el accionante señaló que planteó la acción para defender los intereses de su representada en el proceso contencioso-administrativo del Estado contra Joel Martí Retana Jiménez y otros, que se tramita en el Juzgado Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda bajo el expediente No. 97-000056-178-CA.

3.- La certificación literal del libelo en que se invoca la inconstitucionalidad consta a folios 8-11.

4.- Por resolución de las 13:20 hrs. del 23 de junio de 2003 (visible a folios 107-108 del expediente), se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República.

5.- La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 116-132. Señaló que la acción de inconstitucionalidad bajo estudio adolece de una adecuada base, ya que, no cumple con la acreditación de una jurisprudencia emanada de los tribunales contencioso administrativos que aplique el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el sentido que es referido. Por esa razón, no se encuentra facultada para acceder a esta vía de control de constitucionalidad. La posición de la Sala en esta materia ha sido rechazar las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra una específica resolución judicial, con base en el articulo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que a su vez desarrolla lo establecido en el artículo 10 de la Constitución Política. Lo que el Tribunal Constitucional ha aceptado en algunas sentencias, es la impugnación por inconstitucionalidad de la jurisprudencia, es decir, de la interpretación realizada en reiterados fallos que de una norma legal hacen las autoridades judiciales. Entonces, lo que se puede es cuestionar la jurisprudencia, a fin de verificar su interpretación acorde con la Constitución en un caso aún sometido a conocimiento de los tribunales de justicia, pero no de una resolución judicial concreta. También ha considerado importante la Sala Constitucional el rechazar gestiones que, aún sustentadas en esta vía, se revelen como un mecanismo para solicitar la revisión de criterios particulares de algún órgano jurisdiccional que no ostente la categoría jerárquica referida. Aplicando los anteriores criterios a la acción, es claro que, en el caso bajo estudio, no existe una “jurisprudencia” en los criterios requeridos para ser objeto de revisión por parte de la Sala Constitucional. En primer término, por tratarse de la aplicación de medidas cautelares, su conocimiento no es objeto de análisis por vía de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de donde no podría cumplirse el requisito que la línea de fallos reiterados en la interpretación del artículo cuestionado provenga de ese Tribunal. Sin embargo, y precisamente por su naturaleza incidental, podría considerarse que la reiteración de una línea jurisprudencial por parte de los Tribunales encargados de conocer los recursos de apelación contra lo dispuesto por los órganos de instancia, podría acarrear la característica de convertirse en una reiteración de criterios que atenta contra derechos o principios constitucionales. En este sentido, cabría requerir, entonces, la evidencia de una interpretación uniforme de textos normativos, por parte de los Tribunales Superiores, que supongan esa lesión. Igualmente, es lógico establecer que la forma en que se aplica la norma se evidencie en una serie de procesos con características similares en cuanto a sujetos, objeto y causa. Para el caso que nos ocupa, y siguiendo los argumentos del actor, deberíamos contar con la evidencia de resoluciones jurisdiccionales en las que, por una parte, el Estado ha solicitado la adopción de medidas cautelares atípicas; por otra, que dichas medidas se hayan acogido en aplicación del artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y que, por último, tengan efectos sobre terceros que no son parte en el proceso principal del cual la incidencia es tributaria. Dichos requisitos se echan de menos en los documentos aportados por la sociedad actora. Nótese, en este sentido, que se aporta la resolución contenida en sentencia No. 327-03 de las 10:00 hrs. del 29 de abril de 2003, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, donde, efectivamente, se adopta una medida cautelar de suspensión de obras de construcción en la finca que tiene inscrita a su nombre, así como de cortar árboles, extraer cualquier otro producto o realizar cualquier tipo de desarrollo, actividad u ocupación, que pueda modificar o ampliar las condiciones existentes a la fecha de presentación de la demanda. Sin embargo, la supuesta acreditación de ese mismo tipo de resolución en otros procesos, se pretende demostrar con una causa donde el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, -sentencia No. 41-2003 de las 10:35 hrs. del 7 de febrero del año en curso-, rechazó una solicitud de medida cautelar atípica en contra de una institución autónoma y  dos particulares y otra -sentencia No. 167-2002 de las 11:10 hrs. del 31 de mayo de 2002, de la misma Sección del Tribunal Contencioso Administrativo-, en la que un particular solicitó la aplicación de la medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo en contra de un ente autónomo. No puede admitirse que la supuesta “jurisprudencia” que se está poniendo en conocimiento de la Sala Constitucional, sea admisible de análisis únicamente porque en las resoluciones se desarrolla el tema de las medidas cautelares y que sean tres fallos sobre ese tema. La divergencia en cuanto a la posición de las partes (no en todos la Administración Pública es la parte actora), así como que no en todos los casos se está resolviendo la situación de terceros que no son parte en el proceso principal del cual es parte la incidencia, y que, por último, provengan de tribunales diferentes, demuestra que la sociedad actora ha sido omisa en el cumplimiento de la acreditación de la “línea jurisprudencial” que ha requerido los fallos citados de esta Sala Constitucional como requisito para el análisis de una acción de inconstitucionalidad como la que nos ocupa. De suerte tal que, con base en esta constatación, la acción debe ser rechazada de plano. De otra parte, considera que en la acción, se parte de una confusión sobre la naturaleza jurídica del proceso en que se aplicó la medida cautelar en contra de la sociedad actora, lo cual, a su vez, distorsiona el análisis que se pretende hacer sobre el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en nuestro medio, conoce tanto de los procesos típicos de esta materia -anulación y plena jurisdicción según artículos 22 y 23, respectivamente, de esa Ley-; así como de todo tipo de procesos en que sea parte el Estado o sus instituciones autónomas -artículos 1, 2 y 3 ibidem-. De manera que es posible en la vía contencioso-administrativa tramitar procesos ordinarios que no busquen, exclusivamente, la anulación de un acto administrativo. En el juicio base que se pretende acreditar como asunto previo para los efectos de la presente acción, el Estado está ejercitando una acción ordinaria de reivindicación con reclamo de daños y perjuicios, por la afectación de su patrimonio natural. Dado lo anterior, el procedimiento a seguir es el que fija la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo dable, además, la aplicación de las disposiciones generales que para tal tipo de se encuentran recogidas en el Código Procesal Civil -artículo 103 ibidem-. Es precisamente atendiendo a la posibilidad de aplicación del artículo 242 del Código Procesal Civil, que, en el proceso de comentario, el Representante estatal solicitó al Despacho la aplicación de una medida cautelar que asegurara la conservación de las características naturales de la zona en discusión. Lo anterior teniendo en cuenta, además, que se había acreditado la afectación de una laguna incluida dentro de una zona protectora, siendo que la laguna incluida dentro de una zona protectora, siendo que la omisión de la cautela podría implicar daños al medio ambiente. Señala que la sociedad aquí accionante fue tenida como parte principal pasiva, de conformidad con resolución de las 14:50 hrs. del 21 de febrero de 2002. En la resolución No. 327-03 de las 10:00 hrs. del 29 de abril de 2003 -considerando III-, se aprecian con claridad varios hechos que merecen ser destacados. En primer término, en el proceso que sirve de asunto previo y pendiente para la interposición de la acción, no se está ejercitando una típica acción contencioso administrativa, sino una propia de la vía civil de hacienda. De otra parte, en los procesos contencioso administrativos de anulación o plena jurisdicción, la medida cautelar que dispone la Ley Reguladora de la materia es precisamente la suspensión de los efectos del acto administrativo que se ataca con la pretensión -artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-. Además, en los otros procesos ordinarios que se tramiten ante esa Jurisdicción -vía civil de hacienda- es conforme al Ordenamiento Jurídico la adopción de medidas cautelares sustentadas en el numeral 242 del Código Procesal Civil, norma que deviene de aplicación supletoria en virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley Reguladora tantas veces citada. También, la sociedad aquí accionante es parte principal pasiva en el asunto previo que ha alegado como requisito de la acción que nos ocupa. La
 Representación estatal solicitó la adopción de una medida cautelar con sustento en el artículo 242 del Código Procesal Civil (se acompaña copia del libelo pertinente, de fecha 6 de setiembre del 2002). Con fundamento en los anteriores puntos, se deduce que la acción de inconstitucionalidad que ha sido interpuesta debe ser rechazada de plano, dado que sus argumentos resultan totalmente alejados de la realidad y del contexto en que se produjo una resolución jurisdiccional. En otras palabras, se pretende elaborar un supuesto argumento sobre la inconstitucionalidad de una resolución jurisdiccional, haciéndola aparecer como representativa de una práctica generalizada de los Tribunales Contencioso-Administrativos así como también desconoce la naturaleza jurídica del proceso que da base a esa resolución jurisdiccional, pretendiendo que se trata de una acción típica de anulación o plena jurisdicción, cuando en realidad es una pretensión que se ubica en la vía civil de hacienda, donde la petición del Estado para que se adopte una medida cautelar descansa, no en el artículo 91 puntualizado por la accionante, sino en el numeral 242 del Código Procesal Civil. También es contradictorio con la indicación del carácter con que ha comparecido en ese juicio base, pues, tal y como se indicó, la sociedad aquí actora es tenida como parte principal pasiva en aquel proceso, de donde la condición de “tercero” que se alegado en esta acción de inconstitucionalidad, no se comprueba de modo alguno. En fin que, en su criterio, lo que se está haciendo con el alegato contenido en la acción de inconstitucionalidad, es pretender que la Sala revise lo actuado por el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en su resolución No. 327-03 de las 10:00 hrs. del 29 de abril de 2003, petición que, por demás está decirlo, resulta manifiestamente improcedente en esta sede -artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-. Es claro que en la resolución No. 327-03 del

 

Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, el órgano adoptó una medida cautelar con pleno sustento en lo que el artículo 242 del Código Procesal Civil le faculta. Sin embargo, por un error que no puede menos que tacharse de material, cita como norma jurídica que autoriza la decisión adoptada el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En nuestra consideración, dados todos los antecedentes que aquí se reseñan, ese error no es motivo suficiente para que se sustente la presente acción de inconstitucionalidad y, mucho menos, para aceptar los argumentos que pretenden acreditar la existencia de una línea jurisprudencial que, reiteramos, no ha sido demostrada y no tendría sustento desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de los procesos en que se aplican las medidas cautelares. De lo anterior, la Procuraduría estima innecesario, por obvio, referirse a las normas constitucionales que se estiman violadas, pues devendría en un ejercicio inútil ante la inexistencia de los supuestos de orden fáctico y jurídico en que se sustentan los argumentos de la accionante. Por último, la Procuraduría General considera oportuno oponerse a la petición contenida en la acción, de la cual pretende derivar que la admisión a trámite de la gestión tiene efectos suspensivos sobre la medida cautelar que ha sido impuesta en contra de la sociedad actora en el juicio previo. Ello por considerar, en primer lugar, que tal petición resulta abiertamente improcedente, pues se estaría dirigiendo contra una resolución jurisdiccional, acto jurídico que no es objeto posible de una acción de inconstitucionalidad. En segundo lugar, porque tal petición no encuentra sustento en el artículo 81 de la Ley que regula a esta Jurisdicción Constitucional. Por lo expuesto, considera que la acción debe rechazarse de plano, sin entrar a valorar el fondo del asunto.

6.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los Nos. 126, 127 y 128 del Boletín Judicial, de los días 2, 3 y 4 de julio de 2003 (visibles a folio 113).

7.- Por ser innecesario, se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 8:43 hrs. del 12 de setiembre de 2003 (visible a folio 141), el accionante indicó que en el auto que dio curso a la acción, se ordenó la suspensión de las medidas cautelares impuestas por el Juzgado Contencioso-Administrativo y Civil de Hacienda contra su representada, mientras se resolviera la presente. Con base en ello, solicitó el levantamiento de las anotaciones que pesan sobre la finca de su representada. No obstante, mediante resolución del 8 de setiembre de 2003, el correspondiente Tribunal no sólo desacata lo ordenado por la Sala Constitucional, sino que, además, indicó a la Municipalidad de Garabito que cumpla con lo acordado originalmente en la referida medida cautelar, a pesar que sus efectos fueron suspendidos. Solicitó expedir mandamiento a la referida autoridad jurisdiccional, indicándole que las medidas cautelares se encuentran suspendidas durante la tramitación de la presente acción de inconstitucionalidad.

9.- Mediante resolución interlocutoria No. 2003-10539 de las 16:26 hrs. del 23 de setiembre del 2003 (visible a folio 146), se denegó la gestión formulada.

10.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,

Considerando:

I.- ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN. El artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que “No cabrá la acción de inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales del Poder Judicial (...)”. No obstante, tal y como se indicó en la Sentencia de esta Sala No. 4587-97 de las 15:45 hrs. del 5 de agosto de 1997, se ha admitido la acción de inconstitucionalidad contra los criterios reiterados de los órganos jurisdiccionales que han creado una pauta jurisprudencial, puesto que, el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que se tendrá por infringida la Constitución Política cuando ello resulte de la interpretación que hagan las autoridades públicas de las normas. En el sub-judice, el representante de la empresa impugnante ataca la jurisprudencia del Juzgado y Tribunal Contencioso Administrativo, para tal efecto, aporta un auto-sentencia del primero y dos del Tribunal. Si bien es cierto el artículo 9° del Título Preliminar del Código Civil establece que la jurisprudencia es la doctrina reiterada establecida por las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia, debe tomarse en consideración que entratándose del proceso incidental para la adopción de medidas cautelares, en materia contencioso-administrativo, lamentablemente, no existe el recurso de casación, con lo que es imposible encontrar pronunciamientos de la Sala Primera sobre el particular, de modo que, bajo esa perspectiva, los pronunciamientos del Tribunal Contencioso Administrativo sobre la materia constituyen doctrina jurisprudencial, razón por la que resulta admisible la presente acción. Por lo expuesto, cabe advertir que para conocer y resolverse la presente acción de inconstitucionalidad, este Tribunal se circunscribe a enjuiciar los pronunciamientos vertidos por el Tribunal Contencioso Administrativo y no el emitido por el Juzgado de la materia.

II.- LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. Tocante a la legitimación, el recurrente invoca el ordinal 75, párrafo 1°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Efectivamente, en el presente asunto existe un asunto pendiente de resolver que es el proceso civil de hacienda del Estado contra Joel Retana Jiménez y otros (Expediente No. 97-000056-178-CA), en el cual fue invocada la presunta inconstitucionalidad de la línea jurisprudencial impugnada (visible a folios 8-10), como medio razonable para amparar los derechos de la empresa accionante, al haberse decretado en su contra algunas medidas precautorias. Por lo anterior, estima este Tribunal que la empresa accionante sí tiene legitimación para acceder al control de constitucionalidad concreto.

III.- OBJETO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. El recurrente estima que es inconstitucional la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo en cuanto interpreta que el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa le habilita para dictar medidas cautelares atípicas en contra de los administrados. En su criterio, esa norma de la ley del rito administrativo, no autoriza el dictado de medidas cautelares atípicas en contra de los administrados que son parte en un proceso contencioso administrativo y menos, aún, en contra de terceros ajenos a la litis. En su criterio, el precitado ordinal 91 le confiere al administrado el derecho o la facultad de solicitar la suspensión de la ejecución del acto impugnado, cuando ésta pueda causar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación. Estima que las únicas medidas precautorias atípicas que el juez contencioso-administrativo está autorizado para establecer, conforme a esta norma, deben ser en beneficio y nunca en perjuicio del administrado. El referido numeral de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no habilita al juez contencioso-administrativo, ni implícita ni explícitamente, para ordenar medidas precautorias atípicas a favor de la Administración pública y en contra de los administrados. A su juicio, resultan quebrantados, con tal interpretación, el principio de legalidad (artículos 11 y 154 de la Constitución Política), el principio de reserva de ley en materia de regulación o restricción de los derechos fundamentales (artículo 28 ibidem) y el principio de igualdad ante la ley (artículo 33 ibidem).

IV.- DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA CAUTELAR. A partir de una exégesis extensiva y progresiva del contenido esencial de la garantía individual contenida en el ordinal 41 de la Constitución Política, esto es, el derecho de los justiciables a obtener una justicia pronta y cumplida, resulta posible identificar el derecho fundamental atípico de las partes de un proceso a obtener una tutela cautelar. Incluso, el entonces Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sus autos-sentencia números 402 de las 15 hrs. del 29 de noviembre, 413 de las 16:20 hrs. del 29 de noviembre, 421 de las 9:30 hrs. y 422 de las 9:45 hrs. del 12 de diciembre, todos de 1995, así lo ha reconocido y denominado. No puede existir una tutela judicial pronta y cumplida o efectiva, si el órgano jurisdiccional no puede ejercer un poder de cautela flexible y expedito. Bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es un componente esencial o una manifestación específica de una tutela judicial pronta y cumplida, puesto que, por su medio puede garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia definitiva o de mérito. Este derecho, al formar parte integral del núcleo esencial del derecho a una justicia pronta y cumplida, el legislador no puede negarlo, restringirlo o condicionarlo y el juez debe hacerlo efectivo cuando haya peligro para la efectividad de la sentencia. En otro orden de consideraciones, es menester señalar que el constituyente derivado, al reformar el artículo 49 de la Constitución Política, mediante la ley No. 3124 del 25 de junio de 1963, concibió un control de legalidad de la función administrativa universal y plenario, sin reductos exentos de fiscalización, de modo que, incluso, los más exorbitantes privilegios administrativos sustanciales, como, por ejemplo, la ejecutividad del acto administrativo, han quedado sujetos a tal control. Debe señalarse, también, que las medidas cautelares en los procesos asimétricos, como el contencioso administrativo en su configuración legislativa actual, en los que existe un quebranto al principio de igualdad por no encontrarse las parte contendientes en una posición de igualdad, toda vez, que la Administración pública acude a éste provista de prerrogativas sustanciales (v. gr. ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo) y formales (v. gr. plazos fugaces para interponer el proceso –caducidad de la acción-, el agotamiento preceptivo de la vía administrativa, etc.), cumplen un papel de primer orden en su equilibrio y nivelación, resultando congruentes con el principio de la igualdad ante la ley (artículo 33 de la Constitución Política). Adicionalmente, no está a tono con el principio de igualdad que los justiciables gocen en otros órdenes jurisdiccionales de un sistema de tutela cautelar amplio y que en el contencioso-administrativo este sea incompleto e inflexible. A mayor abundamiento, este derecho fundamental tiene fuerte asidero en el principio general del Derecho procesal común o chiovendiano que expresa que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tiene razón”, principio que le otorga a todos los jueces un poder general de cautela para que adopten las medidas precautorias necesarias e indispensables para evitar que la duración fisiológica –normal y ordinaria- y patológica de los procesos no vaya en detrimento de la parte que probablemente tiene la razón. Bajo esta inteligencia, no existe una reserva de ley para las medidas o poderes cautelares del juez.

 

V.- CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR. El derecho a la tutela cautelar, en cuanto incardinado en el contenido esencial del derecho más general a una justicia pronta y cumplida, comprende el derecho de pedir y obtener del órgano jurisdiccional las medidas cautelares necesarias, idóneas y pertinentes para garantizar la eficacia de la sentencia de mérito –función esencial de la tutela cautelar-, si se cumplen los presupuestos de ésta (apariencia de buen derecho -fumus boni iuris- y el peligro en la mora -periculum in mora-). Correlativamente, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de ordenar o emitir la medida provisoria si concurren los presupuestos para su adopción. Del núcleo esencial del derecho fundamental a la tutela cautelar, se pueden extraer dos consecuencias, a saber: a) El otorgamiento de una medida cautelar no depende, exclusivamente, del libre y prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, y b) el legislador ordinario no puede negar, limitar, restringir o condicionar tal derecho. Los límites extrínsecos de este derecho fundamental están constituidos por los principios de igualdad (artículo 33 de la Constitución Política), para evitar un privilegio injustificado o una distinción objetivamente infundada y el de proporcionalidad, en sus diversas especificaciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, así como por el derecho fundamental a la defensa y el contradictorio (artículo 39 ibidem). Bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es constitucionalmente obligatoria cuando puedan desaparecer, dañarse o perjudicarse, irremediablemente, las situaciones jurídicas sustanciales de las partes, llámense derechos subjetivos o intereses legítimos, puesto que, el juzgador esta llamado a protegerlos y repararlos (artículos 41 y 49 de la Constitución Política).

VI.- TUTELA CAUTELAR Y FUNCIÓN JURISDICCIONAL. De conformidad con el texto constitucional (artículo 153 de la Constitución Política), la función jurisdiccional, en un sentido material, consiste en conocer de las causas, resolverlas definitivamente –con autoridad de cosa juzgada, artículo 42 de la Constitución Política- y ejecutar las resoluciones. Desde esta perspectiva, la tutela cautelar se constituye en un poder jurisdiccional implícito en el contenido del numeral 153 de la Constitución Política, necesario para garantizar provisionalmente la eficacia del pronunciamiento judicial contenido en la sentencia de mérito y, por consiguiente, su ejecución. Conviene agregar que la tutela cautelar tiene una clara e inequívoca vocación instrumental, accesoria y transitoria, características a partir de las cuales encuentra fundamento en el poder principal de cognición y decisión del órgano jurisdiccional. El órgano jurisdiccional, como un poder constitutito más, debe procurar, en todo momento, una eficacia inmediata y directa del Derecho de la Constitución, para el caso de los preceptos constitucionales 33, 41, 49 y de los principios y valores ahí supuestos y presupuestos, en cuanto lo vincula fuertemente por aplicación del principio de la supremacía constitucional (artículo 10 de la Constitución Política y 1° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), de modo que aunque los textos legales no contemplen determinadas medidas cautelares, deben utilizar su poder general de cautela contenido en el ordinal 153 de la Constitución Política, a fin de brindarle una eficacia progresiva y extensiva al derecho fundamental a la tutela cautelar. En efecto, la interpretación por el juez contencioso-administrativo del ordenamiento procesal administrativo, conforme con el Derecho de la Constitución –artículos 33, 41 y 49 de la Carta fundamental-, le impone adoptar las medidas cautelares necesarias e idóneas para garantizar provisionalmente la eficacia de la sentencia de mérito, incluso, claro está, las denominadas, frente a la clásica y negativa de la suspensión de la ejecución del acto administrativo, las positivas o anticipatorias.

VII.- DISEÑO LEGISLATIVO DEL SISTEMA DE TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (No. 3667 del 12 de marzo de 1966) consagra, en apariencia, un sistema cautelar típico o numerus clausus, por cuanto, en su ordinal 91 solo regula el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica en que cabe la suspensión de la ejecución del acto administrativo, con un ámbito de aplicación muy reducido para los actos positivos de gravamen y ejecutables. Esa ha sido la medida cautelar por antonomasia bajo la concepción de un proceso contencioso-administrativo revisor u objetivo (juicio al acto administrativo), de corte eminentemente anulatorio, sin embargo, modernamente se ha producido un replanteamiento de su función para estimarlo, también, como un proceso subjetivo y plenario. En todo caso, la conclusión apriorística anteriormente señalada, queda desvirtuada si se repara en la cláusula supletoria general contenida en el artículo 103 de ese cuerpo normativo, la cual reza, al efecto, lo siguiente: “En lo no previsto en esta ley regirán, como supletorios, el Código de Procedimientos Civiles y las disposiciones orgánicas generales del Poder Judicial”. A partir de esta norma, el juez contencioso-administrativo, tanto en los procesos contencioso-administrativos de mera anulación como de plena jurisdicción como en los civiles de hacienda, puede acudir al Código Procesal Civil, cuerpo legislativo que sí contiene una cláusula residual o de clausura del sistema cautelar que funciona a manera de válvula de escape o de seguridad para neutralizar los peligros no previstos en las cautelas expresamente predeterminadas por la ley (típicas). En efecto, el artículo 242, párrafo 1°, del Código Procesal Civil –emplazado, sistemáticamente, en el Título IV “Medidas cautelares” del Libro I “Disposiciones Generales”-, habilita al juez para dictar y ordenar aquellas medidas precautorias que no se encuentran expresamente reguladas, al indicar lo siguiente: “Facultades del juez. Además de los procedimientos cautelares específicos, el juez podrá determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación”. La aplicación supletoria de esa norma del proceso civil, según el principio de unidad de jurisdicción, permite concluir que el sistema cautelar previsto para el orden jurisdiccional contencioso-administrativo es de carácter mixto o numerus apertus. Desde luego, que lo anterior, no excluye el comprensible, pero no por ello superable, horror en vacío que algunos jueces de ese orden jurisdiccional pueden sentir, íntimamente, al decretar una medida cautelar positiva o innovativa cualquiera que sea su contenido o efecto (inhibitorio, ordenatorio o sustitutivo).

VIII.- CASO CONCRETO. En el presente asunto, el recurrente estima que la línea jurisprudencial que aplica el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado- para disponer medidas cautelares atípicas en contra de las partes, distintas a la Administración Pública, es inconstitucional. En el auto sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda No. 327-03 de las 10 hrs. del 29 de abril del 2003 (visible a folios 11-16), en la parte considerativa se señaló lo siguiente:“(…) en apego a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (sic.) y Civil de Hacienda (sic.), que permite la imposición de medidas cautelares o precautorias, a fin de que (sic.) evitar un mal mayor al que se podría ocasionar, mientras avanza el proceso, y siendo efectivamente de las fotografías aportadas a los autos se desprende que la sociedad LYNX VEINTE VEINTE L.V.V.S.A., está realizando excavaciones en la zona pública, y se ha construido un canal paralelo a la Laguna Pochotal, amén de que la sociedad aquí demandada no contestó la incidencia, ni se ha apersonado a los autos, el suscrito considera que efectivamente las medidas solicitadas se han de acoger (…)” . En la parte dispositiva ese juzgado ordenó “(…) paralizar las obras de construcción en su finca, sea levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer cualquier producto o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad o ocupación, en fin modificar o ampliar las condiciones existentes a la fecha de presentación de la demanda. Se ordena al SINAC del MINISTERIO DE RECURSOS NATURALES, ENERGÍA Y MINAS (sic.), y a la MUNICIPALIDAD DE GARABITO, proceder hacer (sic.) efectivo lo anterior con colaboración (sic.) de la Fuerza Pública si fuere necesario, para que se suspenda toda actividad de construcción en la finca de LYNX VEINTE VEINTE L. V.V.S.A., y que afecte el Humedal y Refugio, y que para poder continuar con la construcción de alguna edificación deberá de comprobar ante la Municipalidad del Cantón de Garabito tener un ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL, otorgado por la Sección correspondiente del MINISTERIO DE RECURSOS NATURALES, ENERGÍAS (sic.) Y MINAS (MIRENEM) (sic.), caso contrario la Municipalidad no otorgará permiso alguno en el futuro (…)”. Según se desprende de lo transcrito el órgano jurisdiccional pudo haber incurrido, a lo sumo, en un error de derecho por aplicación indebida del ordinal 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa o por falta de aplicación de los ordinales 103 ibidem y 242 del Código Procesal Civil al fundar las medidas cautelares impuestas a la empresa aquí recurrente, lo cual convierte el asunto en una cuestión de mera legalidad ordinaria, puesto que, bien puedo hacérsele ver al ad-quem el yerro del a-quo al apelar la resolución. Ese yerro del Juzgado queda patente al comprobar que el Procurador Adjunto en el proceso base, tanto en el escrito de interposición de la demanda (visible a folios 55-63) como en el que solicitó las medidas cautelares (visible a folios 133-139) invocó como fundamento jurídico los artículos 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el 242 del Código Procesal Civil. Es menester agregar que a partir del cotejo de la supra citada resolución del Juzgado Contencioso-Administrativo, vertida en el asunto base de esta acción de inconstitucionalidad, con los dos autos-sentencia aportados al expediente y vertidos por la Sección II del Tribunal Contencioso Administrativo Nos. 167-2002 de las 11:10 hrs. del 31 de mayo del 2002 y 41-2003 de las 10:35 hrs. del 7 de febrero del 2003, no resulta posible identificar una pauta jurisprudencial en el sentido señalado por el recurrente. En efecto, en el primer auto se confirmó la denegatoria de las cautelares solicitadas y en el segundo se confirmaron las adoptadas, sin ser sustentado el fallo en el ordinal 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En todo caso, como ya se indicó en los considerandos procedentes el juez contencioso-administrativo tiene, como todo órgano jurisdiccional, un poder general de cautela que encuentra pleno sustento en el ordinal 153 de la Constitución Política, el cual puede ser actuado, por habilitación expresa del legislador ordinario, a favor de cualquiera de las partes del proceso –incluso de la propia Administración pública, pues de acuerdo con el tipo de pretensión deducida y proceso, como por ejemplo los procesos ordinarios civil de hacienda reivindicatorio de dominio público o el de lesividad, ésta también puede tener interés en la adopción de una medida cautelar-, todo a partir de la concordancia necesaria de los artículos 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 242 del Código Procesal Civil, sin que por ello se infrinjan los principios de legalidad, reserva de ley e igualdad. Si un juez al dictar una medida cautelar atípica o innominada lo hace con sustento en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, incurre en un yerro de derecho por aplicación indebida de esa norma y por falta de aplicación de los ordinales 103 ibidem y 242 del Código Procesal Civil, circunstancia que convierte el asunto en una cuestión de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad.

 

IX.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se impone declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta.

Por tanto:

Se declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad.

 

 

 

Luis Fernando Solano C.

Presidente

 

 

Luis Paulino Mora M. Ana Virginia Calzada M.

 

 

 

Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.

 

 

 

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.